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등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 신청하여야 한다(법 28). 즉 등기는 등기권리자와 등기의무자 본인이 직접 신청할 수 있고, 그 대리인에 의하여서도 신청할 수 있다. 단독신청이나 대위신청의 경우에도 대리인에 의한 신청이 인정되고, 여기서 말하는 대리인은 임의대리인과 법정대리인 양자를 모두 포함한다.
(1)임의대리인
등기의 신청은 그 권리자 또는 의무자가 상대방의 대리인이 되거나 쌍방이 동일인에게 위임하여 할 수 있는 등, 등기를 신청함에 있어서 대리인이 될 수 있는 자격에는 제한이 없다.
다만 법무사법 제3조에서 법무사 아닌 자는 법원에 제출하는 서류의 작성이나 그 서류의 제출의 대행을 업으로 할 수 없다고 규정하고 있어, 위임을 받아 대리인으로서 등기를 신청하는 경우 변호사 또는 법무사 아닌 자의 등기신청은 실무상 제한을 받고 있다(예·637)(선Ⅰ·36)(선·93. 10. 13).
*일반인이 등기신청인의 위임을 받아 대리인으로서 등기를 신청하는 경우에는 신청인과 대리인의 관계를 밝혀 보수를 받고 하지 않는다는 사실을 소명하여야 하는바, 그 소명방법으로는 신청위임장 외에 보수를 지급하지 아니하였다는 취지의 신청인(등기권리자·의무자) 작성의 확인서를 첨부하고 인감날인 및 인감증명을 첨부하여야 한다(선·95. 4. 12).
* 행정서사는 법무사법 제2조 제1항의 행위를 할 수 없고(예·148), 행정서사가 타인의 위촉을 받고 행정기관에 재출할 서류로서 필요한 등기부등·초본 교부신청서를 작성하여 등기소에 제출하는 행위는 행정서사의 업무범위에 속한다고 할 수 없다(77도2017 판결)(예·299).
* 공인중개사는 비록 자기가 중개한 부동산일지라도 당사자 쌍방으로부터 위임을 받아 등기신청서류를 작성하거나 등기소에 출석하여 등기사건의 신청을 대리하는 것은 법무사법 제3조 제2항에 위반되어 불가하며, 이를 위반시에는 동법 제74조의 규정에 의하여 처벌받게 된다(선·97. 10. 17).
*법무사 사무원은 단순히 법무사의 사무를 보조하게 할 수 있을 뿐이므로 법무사가 위임받은 사건을 보조자인 사무원에게 다시 위임할 수 없으며, 만약 법무사가 위임받은 등기사건등을 사무원에게 다시 위임하여 사무원이 복대리인으로서 등기신청행위 등을 대리하였을 경우에는 법무사법 제3조에 위반된다(선·94. 6. 30).
*회사직원이나 부동산중개업자 또는 행정사가 당사자의 위임을 받아 수회에 걸쳐 계속 반복적으로 등기신청을 하는 것은 대행수수료의 수령유무에 관계없이 법무사의 "업"에 해당되므로 법무사법 제3조의 규정에 위배되어 동법 제51조의 규정에 의하여 처벌받게 된다9선·96. 10. 2)
* 회사직원이 소속회사와 거래 대리점 대표의 위임을 받아 수회에 걸쳐 등기신청업무를 행하는 것은 법무사가 아니면서 계속반복의 의사를 가지고 타인으로부터 위임을 받아 등기신청업무에 종사하는 것으로 볼 수 있으므로, 보수 등의수령 유무에 관계없이 법무사법 제3조에 규정에 위배되어 동법 제51조의 규정에 의하여 처벌을 받게 된다(선·96. 9. 10).
* 법인인 농업협동조합이 등기를 신청하는 경우에는 농업협동조합의 대표자인 조합장이나 조합장의 위임을 받은 대리인이 등기를 신청하여야 하는데, 조합장이 농업협동조합의 직원에게 등기신청을 위임하여 등기신청행위를 대리하게 하는것은 법무사법 제3조 제1항에 위배되어 할 수 없다(선·97. 12. 29).
*성업공사가 금융기관의연체대출금에관하특별조치법 제6조의 규정에 따라 한국산업은행으로부터 이관받는 채권의 대출금의 회수업무와 관련하여, 위 법 제7조의2의 규정에 의하여 성업공사 사장이 지명한 임원 또는 직원은 성업공사법 제23조 및 동법시행령 제13조의 규정에 의한 대리인 선임등기를 하지 않고서도, 위임한 당해 근저당권이전등기신청에 한해 그 사장을 대리하여 등기신청을 할 수 있을 것이다. 그러나 성업공사가 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제6조에서 정하고 있는 특수업무 이외에, 위 성업공사법 제26조에서 정하고 있는 기본업무를 성업공사사장이 지명하는 임원 또는 직원을 통하여 권리행사를 하고자 하는 경우에는, 그 임원 또는 직원은 성업공사법 제23조와 동법시행령 제13조의 규정에 의한 대리인선임등기를 하지 않으면 사장을 대리하여 공사의 업무수행에 필요한 등기신청행위를 할 수는 없을 것이다(선·98. 6. 23).
*상사회사의 선임등기된 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있으므로, 상업등기 및 부동산등기신청이 그 영업에 관한 것이라면 지배인을 이를 할 수 있다9선·96. 10. 2).
*판례, 민·형사 서식, 등기절차 서식 등 각종 법률자료를 수집하여 이들을 정보시스템을 통해 민원인에게 제공하는 것은 법무사법 등 법률사무를 취급하는 자격을 제한하는 각종 법규에 위반되지 않는다(선·93. 12. 10).
(20 법정대리인
미성년의 자에 대한 친권은 부모가 공동으로 행사하여야 하므로(민법 909②본문), 친권자가 미성년의 자를 대리하여 등기를 신청하는 경우에는 부모가 공동으로 신청하여야 한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하게 된다(민법 909②단서).
*친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사하고, 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사하므로(민법 909③0, 공동친권자 중 일방인 모가 국외이주자로 출국하여 주민등록이 말소되어 있는 경우에는 그 친권을 행사할 수 없는 때에 해당되어, 이 경우 미성년인 자의 소유 부동산에 대한 매매로 인한 소유권이전등기신청을 다른 일방인 부가 말소된 주민등록등본 외에 그와 같은 사실을 확인하는데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면을 첨부하여 미성년의 자를 대리하여 할 수 있을 것이다(선·98. 8. 12). |